massime 
   Corte di Cassazione
Sez. 3, Sentenza n. 2483 del 30 gennaio 2009
Presidente: Varrone M.  Estensore: Filadoro C.  Relatore: Filadoro C.  P.M. Salvi G. (Parz. Diff.)
Gebruder Schwaiger Gmbh (Forti Basilio ed altri) contro Imcar Srl ed altro (Gigli)
(Sentenza impugnata: App. Milano, 24 giugno 2003)

 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VARRONE Michele - Presidente -
Dott. PETTI Giovanni Battista - Consigliere -
Dott. FILADORO Camillo - rel. Consigliere -
Dott. URBAN Giancarlo - Consigliere -
Dott. LANZILLO Raffaella - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GEBRUDER SCHWAIGER GMBH, in persona del legale rappresentante Sig. Schwaiger Roland, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 299, presso lo studio dell'avvocato FORTI BASILIO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati SALESI ANDREA, LORIZIO MARIA ATHENA, PESCE ALESSANDRO con procura speciale del Dott. Notaio Hechenblaickner in Schwaz, l'11 agosto 2004 REP. 562/2004;
- ricorrente -
contro
IMCAR SRL in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Boracchi Gianni, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.PISANELLI 4, presso lo studio dell'avvocato GIGLI GIUSEPPE, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GRADI ROSSELLA giusta delega a margine del controricorso;
- controricorrente -
e contro
SCHENKER ITAL SPA;
- intimati -
sul ricorso n. 24147 - 2004 proposto da:
SCHENKER ITALIANA SPA, in persona dell'Amministratore Delegato sig. Papa Lorenzo, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BOEZIO 14, presso lo studio dell'avvocato D'ANGELANTONIO CLAUDIO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTONGIOVANNI ELISA giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;
- ricorrente -
contro
GEBRUDER SCHWAIGER GMBH, IMCAR SRL;
- intimati -
avverso la sentenza n. 1981/2003 della CORTE D'APPELLO di MILANO, sezione seconda civile emessa il 10/6/2003, depositata il 24/06/2003, R.G.N. 1617/00;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/12/2008 dal Consigliere Dott. FILADORO CAMILLO;
udito l'Avvocato GOGLI GIUSEPPE;
udito l'Avvocato D'ANGELANTONIO CLAUDIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALVI GIOVANNI, che ha chiesto l'accoglimento del 3^ motivo e rigetto nel resto per il ricorso principale e la inammissibilità o il rigetto del ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La srl IMCAR conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Milano, la Schenker italiana spa per sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti da un macchinario acquistato dalla Aubema gbmH, durante il trasporto predisposto dalla Schenker italiana (che lo aveva, a sua volta, affidato ai subtrasportatori, Schenker Eurocargo AG e Gebruder Schwaiger GmbH).
Con sentenza 25 maggio 1999 il Tribunale di Milano condannava la Schenker Italiana spa a risarcire la IMCAR nella misura di L. italiane 45.000.000, per i danni derivati dal trasporto. Condannava, inoltre, la Schenker Eurocargo AG e la Gebruder Schwaiger GmbH, in solido tra loro, nella qualità di subtrasportatori, a manlevare la Schenker Italiana spa per tutte le somme da questa corrisposte alla ICMAR.
Rigettava la domanda di manleva proposta dalla convenuta Schenker italiana spa nei confronti della mittente Aubema, rilevato che il danneggiamento del macchinario si era verificato a seguito del ribaltamento dello stesso - malamente caricato sull'autocarro - e che non vi era prova alcuna che l'operazione di caricamento fosse stata curata da dipendenti Aubema.
Decidendo sull'appello proposto da Schwaiger e sull'appello incidentale della Schenker italiana, la Corte d'Appello di Milano, con sentenza 10 giugno - 24 giugno 2003, condannava la Schenker italiana spa a pagare alla IMCAR srl, la minor somma di L. 43.963.500 con gli interessi del 5% dal dicembre 1995 al soddisfo, esclusa rivalutazione monetaria.
Condannava inoltre la Schwaiger a rivalere la Schenker italiana spa delle somme dovute alla IMCAR per la stessa causale.
Avverso tale decisione la Gebrù der Schwaiger GmbH ha proposto ricorso per cassazione, sorretto da quattro motivi. Resistono con distinti controricorsi la IMCAR e la Schenker italiana spa, quest'ultima proponendo a sua volta ricorso incidentale, sorretto da due distinti motivi.
Schenker italiana, IMCAR e Gebruder Schwaiger GmbH hanno depositato memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve innanzi tutto disporsi la riunione dei ricorsi proposti contro la medesima decisione.
Con il primo motivo la ricorrente principale, Gebruder Schwaiger GmbH, deduce contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).
Nella sentenza impugnata, la Corte territoriale aveva - da un lato - precisato di condividere integralmente la ricostruzione dei rapporti contrattuali operata dal primo giudice e - dall'altro - fondato la condanna di Schwaiger su un asserito contratto di subappalto intervenuto tra questa ultima e la Schenker (la cui esistenza era stata, invece, esclusa dal Tribunale).
Osserva il Collegio:
II motivo è privo di fondamento.
Nella sentenza impugnata non si ravvisa contraddizione alcuna. I Giudici di appello hanno motivatamente rilevato che il Tribunale non aveva affatto qualificato la fattispecie in esame quale trasporto cumulativo, ritenendo invece - sulla base della documentazione prodotta - la esistenza di un subtrasporto distinto, rispetto al contratto di trasporto Aubema - Schenker italiana.
In conseguenza di tale qualificazione, pienamente condivisa, gli stessi giudici hanno ritenuto diretta contraente e unica responsabile verso la destinataria del macchinario (IMCAR), la Schenker italiana, con il diritto di questa ultima a rivalersi nei confronti del subvettore, Gebruder Schwaiger GbmH, effettiva esecutrice del trasporto.
La qualificazione del contratto è incensurabile in questa sede, poiché la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione dei principi più volte affermati dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale: "In tema di contratto di trasporto di merci, il vettore che, obbligatosi ad eseguire il trasporto delle cose dal luogo di consegna a quello di destinazione in contratto, si avvale dell'opera di altro vettore, con il quale conclude in nome e per conto proprio, risponde della regolarità dell'intero trasporto nei confronti del caricatore e del mittente, restando obbligato anche per il ritardo, la perdita o l'avaria imputabili al subvettore; poiché, peraltro, nell'ambito dello stipulato contratto di subtrasporto, egli assume la qualità di submittente in caso di perdita delle cose, egli può far valere la responsabilità risarcitoria del subvettore indipendentemente dal fatto che il mittente abbia esperito o meno azione di danni nei suoi confronti". (Cass. 12 dicembre 2003 n. 19050, nello stesso, più recentemente, Cass. gennaio 2008, n. 245). Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 13, 37 della Convenzione di Ginevra del 19 maggio 1956, resa esecutiva in Italia con L. 6 dicembre 1960, n. 1621, (CMR) e degli artt. 1372 e 1689 c.c.. Trattandosi di distinto contratto di subtrasporto, doveva trovare integrale applicazione la disciplina sopra indicata. In base a tali disposizioni, in caso di avaria al carico, il vettore è responsabile verso il proprio mittente ovvero, dopo la richiesta di riconsegna, verso il destinatario. In tema di trasporto di cose, è il destinatario che abbia ricevuto la consegna della merce ad acquistare i diritti nascenti dal contratto, compreso quello del risarcimento del danno subito.
Pertanto Schwaiger avrebbe potuto essere chiamata a rispondere per il danno al macchinario trasportato solo dal proprio mittente, Schenker Eurocargo AG, oppure dal destinatario IMCAR (ma non da Schenker italiana).
Schenker italiana aveva, infatti, stipulato un contratto di subtrasporto non con la Schwaiger, ma con la Schenker Eurocargo AG. Doveva dunque escludersi che del danno al carico, nel caso di specie, dovesse rispondere il subvettore Schwaiger, nei confronti del mittente, Schenker italiana spa.
Il motivo è infondato.
Si rinvia a quanto già esposto con riferimento al primo motivo di ricorso.
Con accertamento insindacabile in questa sede, i Giudici di appello hanno ritenuto che nel caso di specie le parti avessero concluso un contratto di trasporto, con distinto contratto di subtrasporto, tra Schenker italiana e Gebruder Schwaiger GbmH, con la conseguenza che il primo vettore (Schenker italiana) aveva assunto gli obblighi e le responsabilità dell'intero trasporto fino a destinazione della merce, restando obbligato per i ritardi, perdite ed avarie causate sia da proprio fatto doloso o colposo sia da fatto imputabile al subvettore.
Correttamente, dunque, i Giudici di appello hanno condannato la Schenker italiana a pagare alla IMCAR, destinataria del macchinario rimasto danneggiato, la somma di L. 43.963.500, indicata nella lettera IMCAR 30 novembre 1995, a titolo di risarcimento del danno. Ritenuto, poi, che il trasporto era stato effettivamente eseguito dal subvettore Gebruder Schwaiger GbmH, i Giudici di appello hanno condannato la stessa società a rivalere la Schenker italiana delle somme che questa ultima era stata condannata a pagare alla IMCAR, destinataria del macchinario danneggiato.
Non si ravvisa, in tale decisione, la violazione di alcuna delle disposizioni di legge denunciate.
Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 32 CMR e 2951 c.c..
Solo IMCAR o Schenker Eurocargo AG, quali unici titolari del diritto di agire contro Schwaiger, erano legittimati ad interrompere la prescrizione nei confronti di questa ultima.
Tra l'altro, Schenker Eurocargo AG aveva ceduto i propri diritti alla Schenker italiana solo con atto che aveva acquistato data certa il 27 aprile 1998, quando era abbondantemente trascorso il termine annuale decorrente dal 26 ottobre 1995 (data della riconsegna della merce a destino) previsto sia dall'art. 32, comma 1, CMR che dall'art. 2951 c.c..
Anche questa censura è inammissibile, ancor prima che priva di fondamento.
La sentenza impugnata ha ritenuto la Schenker italiana legittimata in proprio all'azione contro la Schwaiger ("La condanna della GbmH a manlevare la Schenker (italiana) relativamente alle somme dovute da quest'ultima alla IMCAR trova origine nel diverso rapporto di subtrasporto intervenuto tra la Schenker italiana e la GbmH"). Conseguentemente, i Giudici di appello non hanno avuto necessità di esaminare il profilo della legittimazione di Schenker italiana spa quale cessionaria dei diritti di Schenker Eurocargo AG, ne' conseguentemente, hanno avuto necessità di pronunciarsi sulla eccezione di questi diritti, sollevata dalla Schwaiger. I Giudici di appello hanno accertato, e sul punto non vi è contestazione, che la chiamata in causa della Gebruder da parte di Schenker italiana era avvenuta in data successiva al luglio 1996, mentre la macchina risultava consegnata alla IMCAR nell'ottobre 1995. Dalla lettera 15 dicembre 1995, scritta dagli assicuratori della Gebruder Schwaiger GbmH, era possibile desumere che - a quella data - la società era stata messa in mora dalla Schenker italiana, alla quale in data 30 novembre 1995 la IMCAR aveva denunciato il sinistro, protestando il danno subito in L. 43.963.500.
E, poiché dal dicembre 1995 al luglio 1996 non era ancora maturato l'anno - hanno concluso i Giudici di appello - doveva ritenersi che l'azione di manleva fosse stata proposta nei termini, ai sensi dell'art. 34 (32) della Convenzione di Ginevra, considerato che il trasporto era stato effettuato da Gebruder Schwaiger GbmH e non da Schenker Eurocargo AG.
Con il quarto motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 17, comma 4, e art. 18 CMR nonché contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. I Giudici di appello erano caduti in contraddizione, avendo affermato che era stato accertato che la macchina fosse stata caricata da personale AUBEMA e poi che la circostanza che la macchina fosse stata caricata da personale AUBEMA non sarebbe stata provata. La sentenza impugnata si poneva anche in contrasto con le disposizioni sopra richiamate, le quali prevedono che il vettore non risponde dei danni derivati dai rischi inerenti una serie di circostanze, tra cui anche il caricamento della merce a cura del mittente (art. 17, comma 4, lett. e), in tal caso, tuttavia, è consentito all'avente diritto di provare che il danno concretamente verificatosi nella fattispecie non è riconducibile alle modalità con cui la merce era stata caricata (art. 18, comma 2). In applicazione delle norme ora richiamate, i Giudici di appello avrebbero dovuto dichiarare il vettore esente da ogni responsabilità, non avendo la IMCAR fornito la prova contraria (sul fatto che il danno in concreto verificatosi non fosse riconducibile alle modalità con cui la merce era stata caricata).
Appare opportuno esaminare le censure formulate con questo motivo unitamente a quelle contenute nel secondo motivo del ricorso incidentale, che deve ritenersi ammissibile, in quanto connesse tra di loro.
Con il primo motivo la ricorrente incidentale, richiamate integralmente le censure formulate dalla ricorrente principale Schwaiger, denuncia falsa ed errata applicazione dell'art. 1372 c.c. e ss., nonché omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia.
La Corte territoriale aveva omesso di esaminare l'eccezione, riproposta da Schenker anche in sede di appello incidentale, secondo la quale il contratto stipulato tra IMCAR e Schenker italiana prevedeva la condizione FOT (franco su camion) sigla mutuata dagli INCCTERMS, che pone a carico del mittente tutte le operazione di carico della merce sull'autocarro e le responsabilità ed i rischi relativi.
Il fatto che l'autista del camion, di sua iniziativa, avesse completato il rizzaggio del macchinario sul pianale dell'autocarro non comporterebbe il trasferimento della relativa responsabilità sul vettore (ma starebbe solo a rafforzare l'importanza dell'inadempimento di AUBEMA all'obbligo, da essa assunto, di resa "FOT").
La censura mossa con il primo motivo del ricorso incidentale è inammissibile, non essendo stata proposta sotto il profilo della violazione dell'art. 112 c.p.c., e dell'art. 360 c.p.c., n. 4. L'omessa pronuncia su una domanda, ovvero su specifiche eccezioni fatte valere dalla parte, integra una violazione dell'art. 112 c.p.c., che deve essere fatta valere esclusivamente a norma dell'art. 360 c.p.c., n. 4, e, conseguentemente, è inammissibile il motivo di ricorso con il quale la relativa censura sia proposta sotto il profilo della violazione di norme di diritto, ovvero come vizio della motivazione (Cass. 26 gennaio 2006 n. 1701).
Con il secondo motivo la ricorrente incidentale deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., nonché omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia.
Sin dalla costituzione in giudizio in primo grado, Schenker italiana aveva invocato, seppure in via subordinata, la disposizione dell'art. 1227 c.c., relativamente al concorso del fatto colposo del creditore nella causazione del danno.
Doveva considerarsi circostanza acquisita che il caricamento a bordo dell'autocarro fosse stato effettuato dalla mittente Aubema, peraltro non in modo conforme alle regole d'arte (avendo Aubema omesso di completare il rizzaggio della macchina sul pianale dell'autocarro). Il risarcimento del danno, pertanto, avrebbe dovuto essere limitato in considerazione della gravità dell'inadempimento dell'originario creditore, Aubema (art. 1227 c.c., comma 1).
Ciò sempre ove non fosse ritenuta applicabile la norma di cui all'art. 1227 c.c., comma 2, per il quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza.
In realtà, Aubema avrebbe potuto evitare del tutto il danno usando, nell'effettuare il caricamento, l'usuale diligenza che suggerisce di assicurare il carico al pianale del camion e non ad appoggiarvelo sopra.
Anche queste censure sono prive di fondamento.
Occorre premettere che in tema di risarcimento del danno, l'ipotesi del fatto colposo del creditore che abbia concorso al verificarsi dell'evento dannoso (dell'art. 1227 c.c., comma 1) va distinta da quella (disciplinata dal comma 2, del medesimo articolo) riferibile ad un contegno dello stesso danneggiato che abbia prodotto un aggravamento del danno, senza contribuire alla causazione; solo la seconda di tali situazioni costituisce oggetto di una eccezione in senso proprio, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 112 c.p.c., mentre, ove il convenuto si sia limitato a contestare in toto la propria responsabilità, il Giudice deve valutare d'ufficio il possibile concorso di colpa del danneggiato (Cass. 22 agosto 2003 n. 12352).
Nel caso di specie, con accertamento non sindacabile in questa sede, la Corte territoriale ha escluso qualsiasi responsabilità di Aubema nella determinazione del danno, osservando che era stato proprio l'autista, dipendente di Gebruder Schwaiger, a provvedere al rizzaggio del macchinario sul pianale della macchina e ad assicurarlo allo stesso mediante cunei di legno e cinghie di contenimento. Sarebbe stato preciso onere della Schenker italiana - e della Gebruder Schwaiger GbmH - in una situazione del genere, fornire la prova che il danneggiamento si fosse verificato a causa di un errato stivamento del macchinario, posto in essere da dipendenti Aubema. Le conclusioni cui sono pervenuti i Giudici di appello sono in linea con il consolidato indirizzo giurisprudenziale di questa Corte. In base ad esso, l'esonero da responsabilità previsto dall'art. 18 CMR può operare solo, ed in quanto, il danno sia conseguenza dell'attività posta in essere da altro soggetto, ma non quando, come nel caso di specie, il danno sia stato causato da un'attività posta in essere dallo stesso vettore.
La presunzione d'irresponsabilità del vettore, prevista dall'art. 18, punto 2 della Convenzione di Ginevra del 19 maggio 1956, relativa al contratto di trasporto internazionale di merci su strada, resa esecutiva con L. 6 dicembre 1960, n. 1621 opera a favore dello stesso tutte le volte che, per le particolari circostanze di fatto in cui la perdita o l'avaria si è determinata, è possibile che a provocarla sia stato il verificarsi d'uno dei rischi ad evitare i quali è preordinata un'idonea sistemazione del carico.
La disciplina dettata dalla Convenzione di Ginevra, come ha sottolineato questa Corte (Cass. 7 agosto 2000 n. 10360), si può riassumere in questi termini.
L'art. 17, dopo aver enunciato la regola per cui il vettore risponde della perdita come dell'avaria delle merci consegnate per il trasporto, individua situazioni in cui la responsabilità" del vettore è esclusa ed in tale ambito distribuisce tra mittente e vettore l'incidenza di determinati rischi.
In particolare, l'art. 17, comma 4, lett. e), dispone che il vettore è esonerato da responsabilità, tra l'altro, quando la perdita o l'avaria è derivata da rischi inerenti alle operazioni di sistemazione del carico, se vi hanno provveduto il mittente o persone da lui incaricate.
Ciò significa che il vettore non risponde per la perdita o l'avaria se sono conseguenza di fatti che possono prodursi durante il trasporto, se il carico non è assicurato in modo conveniente avuto riguardo al tipo di mezzo richiesto dal mittente per il trasporto, alla natura delle merci, al loro confezionamento.
L'onere di provare che la perdita o l'avaria è dipesa da fatti che rientrano nell'ambito dei rischi che sono a carico del mittente spetta al vettore (art. 18, comma 1).
Ma la posizione del vettore è resa meno gravosa da una presunzione di irresponsabilità (art. 18, comma 2).
Il vettore non deve provare lo specifico fatto che ha determinato la perdita o l'avaria ne' deve provare che esso è la conseguenza, per stare alla sistemazione del carico, di una determinata inidonea modalità seguita nella relativa operazione.
La presunzione di irresponsabilità opera a suo favore tutte le volte che, per le particolari circostanze di fatto in cui la perdita o l'avaria si è determinata, è possibile che a provocarla sia stato il verificarsi d'uno dei rischi ad evitare i quali è preordinata una idonea sistemazione del carico.
In questo caso spetta a chi sostiene la responsabilità del vettore dimostrare che invece la perdita o l'avaria si sono prodotte, in tutto o in parte, ovverosia per causa, esclusiva o concorrente, di uno specifico comportamento colposo del vettore o delle persone da lui adibite al trasporto.
Orbene, lo schema logico che impronta di sè il ragionamento seguito dai Giudici di appello non contrasta con la disciplina appena richiamata.
La caduta del carico da un veicolo in marcia, cosa avvenuta nel caso concreto, è in sè un tipo di rischio che rientra nell'area di quelli, ad evitare i quali si richiede una sistemazione dello stesso carico adeguata al mezzo di trasporto alla natura delle merci trasportate; al modo del loro imballaggio.
Tanto premesso, sfugge a qualsiasi censura la decisione impugnata, la quale ha ritenuto raggiunta la prova per cui a determinare la caduta del macchinario trasportato e la conseguente avaria sia stato uno specifico comportamento colposo delle persone adibite dal vettore alla guida del veicolo, di cui è il vettore a dover rispondere. Aveva accertato il consulente tecnico di ufficio che il macchinario era rimasto danneggiato, in conseguenza di errori nel fissaggio dello stesso (compiuto dall'autista del camion - dipendente Schwaiger - che si era avvalso di alcuni cunei in legno per tenerla ferma, dopo averla "rizzata" a mezzo di cinghie sul camion).
Aubema, in effetti, aveva curato solo il carico sul camion a mezzo di una gru.
L'autista Gebruder Schwaiger aveva effettuato il rizzaggio sul pianale del camion, utilizzando alcun cunei di legno, unitamente a due cinghie, per ancorare il macchinario al pianale dell'autocarro. Il primo Giudice aveva concluso che "lo stivamente del macchinario (era) stato effettuato dal vettore e non dal caricatore, con l'ovvia conseguenza della presunzione di responsabilità in capo al vettore". La macchina, ad un esame diretto effettuato dal consulente tecnico di ufficio, era risultata sporca di fango e graffiata, con ogni probabilità per effetto di una caduta a terra.
Preso atto di tali circostanze, la Corte territoriale aveva concluso che "di fronte a tale univoco ed oggettivo elemento probatorio, sarebbe stato onere della Schenker e della Schwaiger GmbH fornire la prova contraria, ossia dimostrare che in realtà il macchinario era stato caricato da dipendenti della Aubema; onere assolutamente non assolto".
Ciò detto, è avviso della Corte che la valutazione che i Giudici di merito hanno dato degli elementi di prova acquisiti al processo rientri, nell'ambito della loro prudente valutazione e si sottragga a censura sul piano della sufficienza e congruità.
Conclusivamente entrambi i ricorsi devono essere rigettati. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di questo giudizio tra tutte le parti.

P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta.
Compensa le spese di questo giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 dicembre 2008. Depositato in cancelleria il 30 gennaio 2009


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