massime 
 Corte di Cassazione
Sez. U, Ordinanza n. 23322 del 4 novembre 2009
Presidente: Prestipino G.  Estensore: Macioce L.  Relatore: Macioce L.  P.M. Gambardella V. (Diff.)
No Problem Parking Spa Quick (Sandulli ed altri) contro Final Spa ed altri (De Angelis)
(Dichiara giurisdizione, T.A.R. Palermo)
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PRESTIPINO Giovanni - Primo Presidente f.f. -
Dott. ELEFANTE Antonio - Presidente di sezione -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Presidente di sezione -
Dott. D'ALONZO Michele - Consigliere -
Dott. MERONE Antonio - Consigliere -
Dott. FIORETTI Francesco Maria - Consigliere -
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 16864-2008 proposto da:

NO PRORLEM PARKINC S.P.A. (QUICK), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE 349, presso lo studio dell'avvocato SANDULLI MARIA ALESSANDRA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati CADELO ENRICO, D'ALBORA MAURIZIO, giusta delega in calce al ricorso;
- ricorrente -
contro
FINAL S.P.A., CREMONA PARCHEGGI CREMONA S.R.T., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate i n ROMA, VIA PORTUENSE 104, presso lo studio della Sig.ra DE ANGELIS ANTONIA, rappresentati e difesi dall'avvocato RAIMONDI SALVATORE, giusta delega in calce al controricorso;
- controricorrenti -
e contro
GESAP - SOCIETÀ DI GESTIONE DELL'AEROPORTO DI PALERMO S.P.A.;
- intimata -
sul ricorso 20690-2008 proposto da:
GES.A.P. S.P.A. AEROPORTO INTERNAZIONALE DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO STOPPAMI 1, presso o studio dell'avvocato PITRUZZELLA GIOVANNI, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FINAL S.P.A., CREMONA PARCHEGGI CREMONA S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA PORTUENSE 104, presso lo studio della Sig.ra DE ANGELIS ANTONIA, rappresentate e difese dall'avvocato RAIMONDI SALVATORE, giusta delega in calce al controricorso al ricorso incidentale;
- controricorrente al ricorso incidentale -
e contro
NO PROBLEM PARKING S.P.A. (QUICK);
- intimata -
per regolamento preventivo di giurisdizione avverso il giudizio pendente n. 1527/07 del Tribunale Amministrativo Regionale di Palermo;

uditi gli avvocati Maria Alessandra SANDULLI in proprio e per delega dell'Avvocato Giovanni PITRUZZELLA, Salvatore RAIMONDI;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/10/2009 dal Consigliere Dott. LUIGI MACIOCE;
lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale dott. CICCOLO Pasquale il quale chiede che le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario.

RILEVA IN FATTO

La soc. GESAP - concessionaria dall'ENAC (per atti 26.4.94, 16.05.06, 17.11.06) degli impianti, delle infrastrutture e dell'area di sedime dell'aerostazione "Falcone e Borsellino" di Palermo ed autorizzata alla subconcessione di aree destinate ad attività commerciali ed alla somministrazione di servizi - con Delib. 31 maggio 2006 adottata dal consiglio di amministrazione e con successiva convenzione 5.10.2006 affidò alla soc. QUICK No Problem Parking la gestione di un'area frontistante l'aerostazione per l'adibizione a servizio di car valeting in favore della clientela, servizio consistente in rimessaggio, custodia, e servizi accessori in favore delle vetture della clientela, nei limiti dei posti assegnati.
La Delib. 31 maggio 2006 venne impugnata innanzi al T.A.R. per la Sicilia dalle socc. FINAL e CREMONA Assicurazioni che ne chiesero l'annullamento perché adottata in violazione dell'obbligo di dar corso a procedura di evidenza pubblica imposta dal Trattato dell'U.E. e dal D.Lgs. n. 18 del 1999, art. 11 e perché viziata da eccesso di potere, nonché istando per la condanna della GESAP al risarcimento dei danni. Nel giudizio si costituirono GESAP e QUICK eccependo in limine il difetto di giurisdizione del G.A..
Con ricorso notificato il 16.6.2008 QUTCK ha quindi proposto a questa Corte a S.U. regolamento preventivo di giurisdizione affermando spettare al G.O. la cognizione di una domanda risarcitoria e di invalidazione di un contratto di subconcessione a terzi afferente servizi accessori a quelli aeroportuali affidati in concessione dall'ENAC.
Si sono costituite con controricorso le socc. FINAL e CREMONA Parcheggi richiamando in primis le ragioni di censure proposte innanzi al TAR e quindi osservando che la subconcessione impugnata mirava ad assicurare - sotto le spoglie del car valeting - il servizio di parcheggio sicuramente oggetto della concessione ENAC, sì che la controversia sul trasferimento a terzi di tali attività non poteva non essere conosciuto altri che dal G.A. GESAP ha dal canto suo notificato controricorso, contenente ricorso per regolamento adesivo a quello principale, nel quale ha sostenuto che l'attività oggetto della impugnata delibera non rientrava tra quelle incluse nella gestione del trasporto aereo per la quale la GESAP dovesse esercitare poteri diretti al conseguimento del fine pubblico demandatole. A tale ricorso "adesivo" hanno resistito, con nuovo controricorso, le socc. FINAL e CREMONA Parcheggi.
Nelle articolate richieste in data 15.6.2009 il P.G. presso la Corte di Cassazione ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del G.O. posto che, indiscutibile la giurisdizione di detto giudice in ordine alla domanda di annullamento del contratto tra GESAP e QUICK, anche con riguardo alla domanda di invalidazione della delibera di scelta del contraente da parte della concessionaria GESAP non poteva predicarsi la competenza del giudice amministrativo: se infatti tutte le attività connesse all'handling - in quanto coessenziali al trasporto aereo - dovevano ritenersi improntate dalle esigenze pubblicistiche, quelle diverse ed ulteriori, nella specie delineate come attività di car valeting, dovevano ritenersi estranee dall'ambito dei servizi a terra sì che delle controversie afferenti i relativi atti di concessione non poteva occuparsi altri che il giudice ordinario. Le società Final e Cremona Parcheggi, da un canto, e le società QUICK e GESAP, dall'altro canto, hanno depositato memorie finali ed i loro difensori hanno discusso oralmente alla fissata adunanza in c.d.c..

OSSERVA IN DIRITTO

Va disposta la riunione ai sensi dell'art. 335 c.p.c. dei due ricorsi per regolamento.
Devesi preliminarmente rilevare che non ha rilevanza nella specie alcuna questione di giurisdizione sul contratto di "subconcessione" tra le società GESAP e QUICK.
È invero indiscutibile, come rammentato dal requirente P.G. nelle sue richieste scritte, che la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene pienamente operativa nella fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto, fase, aperta dalla stipula, nella quale si è entrati a seguito della conclusione - con l'aggiudicazione - di quella pubblicistica (in tal senso le pronunzie di queste Sezioni Unite n. 27169/07, n. 19805/08, n. 20596/08 e n. 6068/09).
Ma dalla lettura del ricorso proposto dalle socc. Final e Cremona Parcheggi innanzi al T.A.R. per la Sicilia emerge come il cd. "petitum sostanziale" (cfr. S.U. n. 10375 del 2007) - sulla potestà giurisdizionale a conoscere del quale è controversia tra le parti - evidenzi la sola deduzione di vizi di violazione di legge ed eccesso di potere attingenti la Delib. GESAP 31 maggio 2006 e la conseguente subconcessione 5.10.2006, vizi sinteticamente afferenti la scelta del contraente in difetto della necessaria procedura di evidenza pubblica, restando la sorte del successivo contratto, nella stessa prospettazione delle società impugnanti, sullo sfondo della controversia. Lo stesso profilo risarcitorio azionato innanzi al giudice amministrativo, là dove espone danno da perdita di chance per la mancata partecipazione alla giusta procedura di evidenza pubblica, è eloquente in tal senso. Non essendo cioè impugnata alcuna avvenuta aggiudicazione ma la delibera di dar corso ad un contratto senza il procedimento concluso da aggiudicazione, ne discende il carattere assorbente dato nel ricorso innanzi al TAR alla censura afferente la decisione di non pervenire ad aggiudicazione: e tal rilievo assorbente discende dalla piena consapevolezza della estraneità della decisione sulla sorte del contratto dalla res litigiosa sottoposta al Tribunale Amministrativo (consapevolezza che non può non essere fondata sull'indirizzo di questa Corte regolatrice per il quale a conoscere di tal sorte non potrebbe essere altri che il giudice ordinario). Specularmente la difesa delle società GESAP e QUICK innanzi al giudice amministrativo è diretta a negare che la delibera e la correlata subconcessione fossero affette dai vizi denunciati, posto che veniva negata la necessità della evidenza pubblica e pertanto era asserita la legittimità della decisione di procedere a formare un contratto a seguito di trattativa privata.
In tal modo precisati i contorni della causa petendi della domanda sulla quale si confrontano le opposte tesi, è agevole rilevare che è consequenziale l'individuazione della norma alla cui stregua dichiarare il giudice munito di giurisdizione sulla stessa: non venendo in rilievo un atto di sub concessione del sedime aeroportuale destinato ad autoparcheggio custodito (in ordine al sindacato sul quale queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 15217 del 2006, hanno individuato nella L. n. 1034 del 1971, art. 5 e della L. n. 205 del 2000, art. 7 le norme fondanti la giurisdizione del giudice amministrativo) ma la delibera di affidamento della gestione di servizi di Car valeting, autolavaggio, fornitura e gestione di impianto di regolazione della sosta (in tal senso la Delib. GESAP 31 maggio 2006), è indiscutibile l'esigenza di far capo al disposto del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 ratione temporis applicabile (succeduto alla L. n. 205 del 2000, art. 6), che assegna al giudice amministrativo le controversie afferenti le procedure di affidamento dei servizi disposte da soggetti tenuti nella scelta del contraente all'applicazione delle norme sui procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa vigente. E l'individuazione della norma attributiva - nella controversia pendente e sopra individuata - della potestà giurisdizionale consente, conseguentemente, di porre l'oggetto della indagine nei termini per i quali vi è da chiedersi se la concessionaria GESAP - qualificabile alla stregua del D.Lgs. n. 18 del 1999 come ente di gestione assegnatario dall'ENAC, in via esclusiva o prevalente, dei compiti di amministrazione e gestione delle infrastrutture aeroportuali nell'aerostazione Falcone e Borsellino di Palermo e di controllo delle attività degli operatori dello scalo (art. 2, comma 1, lett. C, cit. D.Lgs.) - sia, per il ruolo assegnato e per le caratteristiche funzionali e relazionali, qualificabile come soggetto tenuto alla applicazione delle norme sui procedimenti di evidenza pubblica, dalla risposta positiva discendendo, infatti, che la contestazione della inosservanza di tali norme in sede di affidamento a sub concessionario (nella specie la soc. QUICK) debba essere sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo.
Ad avviso del Collegio la risposta a detto quesito deve essere affermativa, emergendo incontestabile la riconduzione della soc. GESAP al genus degli organismi di diritto pubblico, obbligato (della L. n. 109 del 1994, art. 2, lett. A, e della L. n. 158 del 1995) come ente di gestione delle infrastrutture aeroportuali, alla indizione di gare d'appalto per l'affidamento in regime di subconcessione di servizi di assistenza a terra e dei servizi accessori e strumentali alle attività di handling (del D.Lgs. n. 18 del 1999, art. 3, comma 3, e art. 11 comma 1). Devesi quindi affermare, sinteticamente e come appresso si illustrerà, che sussistono le condizioni per individuare in GESAP l'appartenenza al genus indicato, che detta appartenenza non viene meno sol perché detto ente di gestione possa svolgere anche attività non esclusivamente soddisfacenti finalità generali, che il collegamento con siffatte finalità delle attività oggetto della contestata Delib. 31 maggio 2006, in termini di prevalenza, fa escludere che per esse sia ravvisatale un agire di GESAP come privato imprenditore.
È invero noto, e più volte ribadito nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite (da ultimo si rinvia a ord. n. 24722 del 2008 e sent. n. 8996 del 2009), che alla stregua della disciplina comunitaria e di quella italiana che la ha recepita deve intendersi per organismo di diritto pubblico qualsiasi ente che, dotato di personalità giuridica e sottoposto - per finanziamento, controllo di gestione od ingerenza - a "dominanza pubblica", sia istituito per il soddisfacimento di finalità di interesse generale non aventi carattere industriate e commerciale. Se è acclarato in atti, e dalle parti tutte ammesso, che la soc. p.a. GESAP. sia sempre stata e sia tuttora società a "dominanza pubblica" (l'atto costitutivo 3.10.1984 vide il capitale di L. 1 miliardo sottoscritto per L. 979.200.000 dalla CCIAA di Palermo), e dunque sul terzo requisito, quello della finalizzazione del suo agire al soddisfacimento di interessi generali, che è controversia tra le parti, sostenendosi dalla stessa GESAP di essere bensì impresa pubblica ma autorizzata, dalla legge e dalla stessa convenzione con ENAC, a svolgere con moduli privatistici attività estranee all'esercizio dei servizi a terra oggetto della convenzione stessa.
Orbene, se si esamina la convenzione nell'ottica, obbligatoria, delle prescrizioni di cui al D.Lgs. n. 18 del 1999 si deve rilevare che l'ente di gestione GESAP è affidatario dall'ENAC del servizio pubblico della gestione delle infrastrutture aeroportuali (tutte le attività di handling, di cui all'all. A) ed è tenuto, nella selezione dei prestatori dei servizi in regime di subconcessione, ad osservare la procedura di evidenza pubblica (art. 11, comma 1, cit. D.Lgs.). La gestione dell'handling all'interno del sedime aeroportuale (sulla individuazione della quale si vedano Cass. nn. 14593.07-18074.03-9810.97) è dunque dalla stessa legge che attuò la direttiva 96/67/CE qualificata in termini di interesse generale si da far ritenere per ciò solo integrato il terzo requisito per la attribuzione all'ente di gestione GESAP del ruolo di organismo di diritto pubblico ai fini di cui trattasi.
Ed è in tal prospettiva che si percepisce la peculiarità della posizione del concessionario dei servizi a terra nell'ambito aeroportuale rispetto ad altre posizioni quale quella, esaminata da queste Sezioni Unite, e richiamata in modo non pertinente in questo giudizio: ci si riferisce alla sentenza n. 10218 del 2006 con la quale, esaminandosi la posizione della soc. Grandi Stazioni, gestore dei servizi interni alla stazione Termini di Roma su concessione della s.p.a. Ferrovie dello Stato, e negandosi che detta società fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico o amministrazione aggiudicatrice, si è sottolineata la non inerenza di detti servizi alla gestione del traffico ferroviario ed alla manutenzione delle relative infrastrutture e si è da tal rilievo (per il quale gli immobili gestiti erano solo occasionalmente e fisicamente collegati con quelli della stazione ferroviaria) dedotto la libertà di tal gestore nella scelta dei subconcessionari (contraenti) per la locazione di alcuni immobili.
L'ente di gestione concessionario dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti italiani svolge invece, alla stregua della richiamata normativa, un complesso di attività finalizzate a soddisfare gli interessi generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni ed all'apprestamento delle condizioni di efficienza degli aeromobili, tra le quali numerose sono affatto estranee alla assistenza diretta all'aeromobile e si appuntano su di un vasto quadro logistico costituito dalla gestione dei flussi dei passeggeri, dei bagagli, della corrispondenza, del catering (sulla cui attività si rammentano le statuizioni di queste Sezioni Unite nella sent. n. 28868 del 2008).
Non sembra quindi revocabile in dubbio che la gestione della sosta dei veicoli nell'area antistante l'aerostazione (il landside) e le attività di esazione di prezzo secondo tariffe approvate siano, oltre che oggettivamente incidenti su beni del demanio aeronautico (come statuito dalla richiamata sent. n. 15217 del 2006), funzionalmente diretti a soddisfare interessi generali, senza che la presenza di servizi aggiuntivi (il car valeting) rispetto a quelli di mera custodia degli autoveicoli propria delle attività di deposito delle vetture a pagamento riesca a differenziare il rapporto sottraendolo al dato saliente. La vocazione delle aree di parcheggio, su sedime appartenente al demanio aeronautico e pur esterno all'area strettamente aeroportuale ad accesso limitato (airside), infatti, non è quella di soddisfare un interesse generale ma indifferenziato alla sosta ed alla custodia dei veicoli della cittadinanza ma è quella di consentire che si realizzi una delle condizioni fondamentali per il funzionamento di una moderna aerostazione, quella dell'accesso e della mobilità dei passeggeri, attraverso l'uso della autovettura privata e come alternativa reale al trasporto pubblico (su rotaia o su gomma, collettivo o individuale). E tanto giustifica la attrazione di tale attività, con o senza i servizi "aggiuntivi" (ma facoltativi) della custodia e delle prestazioni di assistenza, nell'area dell'interesse generale.
Del resto, appare privo di alcuna coerenza ordinamentale, oltre che di alcuna reale ragionevolezza, il tentativo di scorporare dall'area, comunque prevalente, di servizi pubblici assegnata all'ente di gestione aeroportuale, un servizio quale quello in disamina, facendo leva sulla previsione di un minor interesse dell'ENAC alla individuazione del soggetto subconcessionario quale attestata dall'art. 3, punto 2 della convenzione ENAC-GESAP del 2006 (che prevede la sola comunicazione all'ENAC della subconcessione a terzi di attività commerciali, di logistica o di somministrazione di servizi): in realtà lo scorporo de quo è operazione che non ha alcuna giustificazione normativa ne' trova fondamento nella stessa richiamata convenzione.
Sotto il primo profilo, infarti, devesi affermare, ribadendo la statuizione di queste Sezioni Unite in ord. n. 24722 del 2008 dianzi citata, che, una volta assegnata ad un ente la qualificazione di organismo di diritto pubblico in ragione della sua finalizzazione prevalente a perseguire interessi generali (il che è quanto dire, nella specie, una volta rilevato che si tratta dell'ente di gestione assegnatario dei servizi di handling a norma del D.Lgs. n. 18 del 1999), non per questo lo svolgimento di attività "minoritaria" a carattere industriale farebbe venir meno la qualificazione stessa (in tal senso si rammentano le decisioni 10.5.2001 in C-223/1999 e 22.5.2003 in C-18/2001 della Corte di Giustizia), con la conseguenza di "esonerare" l'ente-organismo dall'osservanza delle regole dell'evidenza le volte in cui a tal attività minoritaria decidesse di provvedere in regime di affidamento a terzi. Il ruolo dell'organismo di diritto pubblico nasce, infatti, dalla sua istituzione per il soddisfacimento di interessi generali e le conseguenze della attribuzione di tal ruolo, segnatamente quelle che impongono l'adozione dei moduli di massima trasparenza e garanzia nell'affidamento a terzi di segmenti delle proprie attività, restano un dato ineliminabile del suo agire come pervero imposto dall'impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l'attività dell'ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte.
Ne consegue, venendo al secondo profilo della questione, che non è certo la distinzione (art. 3, commi i e 2 conv. ENAC-GESAP) tra attività suscettibili di subconcessione che, rettamente fondante un diverso interesse dell'ENAC al suo corretto affidamento (a seconda che si tratti di attività la cui subconcessione debba essere autorizzata da o solo comunicata ad ENAC), può implicare la sottrazione dall'area dell'evidenza pubblica delle seconde: basti por mente alla inclusione della "logistica" nell'ambito delle attività a subconcessione "solo comunicata" la quale dimostra, stante l'indiscutibile inclusione in essa del catering, e cioè di attività il cui affidamento deve obbedire alle norme dell'evidenza pubblica (si rammenta S.U. n. 28868 del 2008, dianzi citata), l'irrilevanza delle distinzioni di cui all'art. 3 della Convenzione sul piano della questione che occupa.
Alla luce delle esposte considerazioni, pronunziando sui ricorsi riuniti, devesi dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo e pertanto rimettere le parti innanzi al Tribunale Amministrativo competente; la presenza di profili di novità nella sottoposta questione di giurisdizione consiglia di compensare per intero tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Riuniti i ricorsi, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette le parti innanzi al tribunale amministrativo regionale competente; dispone la integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 13 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2009


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