CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA
Dipartimento Centro Studi - Formazione e Crediti formativi
Progetto sul Diritto della Navigazione e Trasporti
Numero 3
newsletter del Progetto sul Diritto della Navigazione e Trasporti
Sono lieto di presentare il terzo numero della newsletter, frutto dello studio dei componenti del Progetto sul Diritto della Navigazione e dei Trasporti e del coordinamento scientifico del titolare della cattedra di diritto della navigazione dell’Università La Sapienza, Prof. Leopoldo Tullio.
Vengono di seguito riportati i principali argomenti trattati ed il link per una lettura completa della newsletter.
Il Consigliere delegato al Progetto Lavoro
Fabrizio Bruni
PROGETTO SUL DIRITTO DELLA NAVIGAZIONE E DEI TRASPORTI
CONSIGLIERE DELEGATO: Avv. Fabrizio Bruni
COORDINATORE: Prof. Leopoldo Tullio
Indice degli argomenti trattai
Disastro aviatorio - Caduta di aeromobile - Responsabilità dei controllori di volo - Insussistenza.
Demanio marittimo – Procedimento di delimitazione – Giurisdizione ordinaria
Porto turistico – Contratto di ormeggio
Personale di volo e controllori del traffico aereo – Certificazioni mediche
Demanio marittimo - Lagune e bacini d’acqua salsa o salmastra - Suscettibilità di proprietà privata
Contratto di viaggio «tutto compreso» - Danno da vacanza rovinata - Risarcibilità
Tribunale di Varese, uff. vol. giur., decreto 18 maggio 2012.
Una somma pari ad 11.000 euro ciascuno è la somma offerta, a titolo di indennizzo, da Costa Crociere ad una coppia di fratelli minori, per la definizione bonaria della questione relativa ai passeggeri, vittime del naufragio della Concordia al Giglio.
I genitori dei minori, ritenendo congrua l’offerta, presentavano un'istanza al giudice tutelare volta ad ottenere l’autorizzazione per poter definire tale accordo transattivo.
Il giudice tutelare, dr. Buffone, non ritenendo affatto congrua l'offerta, rigettava la richiesta sottolineando l’insufficienza di tale somma offerta a coprire tutti i danni, patrimoniali e non, sofferti dai minori.
Nel decreto, altresì, lo stesso affermava che: «Non sussistono sufficienti elementi per autorizzare la transazione. La somma, infatti, va a coprire “tutti i danni” sofferti dai minori e, quindi, anche quelli non patrimoniali. Vi è, però, quanto a questi ultimi, che un evento traumatico, quale quello oggetto di autorizzazione, ha evidente vocazione plurioffensiva, non solo in senso soggettivo (più danneggiati), ma anche in senso oggettivo (più beni giuridici lesi). In altri termini, nel filtro del risarcimento, deve tenersi conto: delle sofferenze soggettive (orbitanti nel concetto di “danno morale”) e dell'eventuale danno biologico (anche meramente psichico)».
Il Tribunale riconosce così ufficialmente ciò che il Codacons ha sempre sostenuto e avallato, insieme ad alcune associazioni dei consumatori con il sostegno della Confindustria. L’associazione dei consumatori a tale decisione plaude asserendo che: «Il vergognoso indennizzo da 11.000 euro proposto da Costa Crociere è assolutamente insufficiente e inidoneo a risarcire tutti i danni, oggettivi e soggettivi, subiti dai passeggeri della Concordia, e rappresenta un beneficio più per la compagnia di navigazione che per i viaggiatori».
Claudia Denaro
Disastro aviatorio - Caduta di aeromobile - Responsabilità dei controllori di volo - Insussistenza.
Tribunale penale di Gorizia 2 marzo - 3 maggio 2012 n. 206.
Il Tribunale di Gorizia, applicando l’art. 530 c.p.p., primo comma, è andato ben oltre le attese di una pronuncia di prescrizione, entrando nel merito con un verdetto responsabile ed illuminato, assolvendo i controllori di volo unitamente ad altri 12 imputati perché il fatto non sussiste.
Il procedimento giudiziario verteva sull’accertamento della responsabilità in capo ai controllori del traffico aereo coinvolti nell’incidente aereo avvenuto a Ronchi dei Legionari nel lontano 2004 tra l’aeromobile MD-82 marche I-DAWR, con a bordo 92 passeggeri e 6 membri di equipaggio, operante il volo AZA 1357 ed un autocarro si trovava posizionato, per lavori, in prossimità dell’area asfaltata a ovest del piazzale antistante l’aerostazione esattamente in corrispondenza della veicolare.
L’iter dibattimentale ha scardinato completamente la tesi accusatoria sostenuta da alcuni consulenti tecnici del GIP e del PM sostenente che una collisione avvenuta nel piazzale dovesse considerarsi disastro aereo in quanto anche i movimenti in quell’area dovessero essere considerati in volo e pertanto connotando il fatto occorso quale «caduta di aeromobile». La sentenza recepisce e fa proprio l’assunto espresso nella Convenzione di Roma del 1952 nella propria espressione: «an aircraft is considered to be in flight from the moment when power is applied for the purpose of actual take-off until the moment when the landing run ends» circoscrivendo esattamente l’ambito di «volo operativo» del velivolo, compreso tra l’effettivo distacco dovuto al decollo ed il contatto col suolo in fase di atterraggio. Pertanto, una volta accertato il luogo esatto dell’impatto, il piazzale aeroportuale, viene meno la tesi della caduta di aeromobile. Nel merito, un giusto equilibrio tra l’applicazione di norme giuridiche e norme tecniche e l’analisi delle perizie sui luoghi ha indotto il Tribunale a scagionare il controllore di torre che secondo l’accusa avrebbe omesso di fornire informazioni di traffico essenziale, nonché le condizioni dei lavori sull’aeroporto e avrebbe altresì omesso di controllare e verificare a vista il rullaggio dell’aeromobile, mentre il controllore APP non aveva assolto idoneamente il compito di monitorare l’operato dello stesso controllore di torre.
Pertanto, per il delitto di cui agli art. 113 (Cooperazione nei delitti colposi) e 449 primo comma (Delitti colposi di danno), nonché l’aggravante prevista al secondo comma del medesimo articolo ovvero la «caduta di un aeromobile» adibito a trasporto di persone), l’esito del procedimento risulta in una pronunzia di assoluzione poiché il fatto non sussiste.
Alessandro Ghiani
Demanio marittimo – Procedimento di delimitazione – Giurisdizione ordinaria.
Consiglio di stato, sez. VI, 23 maggio 2012 n. 3030.
La tesi della «doppia tutela» non convince il Consiglio di Stato: sulle controversie per la delimitazione del demanio marittimo la giurisdizione è quella ordinaria.
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato affronta il tema del riparto di giurisdizione nelle controversie derivanti dal procedimento di delimitazione dei confini del demanio marittimo di cui al combinato disposto degli art. 32 c. nav. e 58 reg. nav. mar., ribadendo il principio, consolidato nella giurisprudenza amministrativa, che la giurisdizione è del giudice ordinario.
L’appellante, al fine di ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, aveva invocato il principio della cosiddetta «doppia tutela» sulla scorta della sentenza dalla Corte di cassazione a sezioni unite del 9 giugno 1997 n. 5140.
Quello della «doppia tutela» è un criterio di matrice giurisprudenziale in base al quale si distingue l’ipotesi in cui il privato lamenti un vizio procedimentale (come la mancata partecipazione al procedimento amministrativo di delimitazione) da quella in cui oggetto del contendere siano questioni sul diritto di proprietà delle aeree interessate: nel primo caso, non essendo controverso un diritto soggettivo, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo; nel secondo, invece, ricorre quella del giudice ordinario.
I supremi giudici amministrativi valutano la tesi della «doppia tutela» con riferimento all’art. 32 c. nav. non convincente, anzitutto perché, in materia di delimitazione del demanio marittimo, la pubblica amministrazione si limita ad accertare l’esatto confine demaniale con un procedimento amministrativo a carattere vincolato, privo, cioè, di discrezionalità e come tale inidoneo in ogni caso a far degradare il diritto di proprietà privata in interesse legittimo.
In secondo luogo perché il procedimento ex art. 32 c. nav. è tradizionalmente assimilato all’azione di regolamento di confini di cui all’art. 950 c.c., di cui costituirebbe la proiezione specifica nel campo del demanio marittimo (per la tesi contraria v. però in dottrina Moscato, Problematiche in tema di delimitazione del demanio marittimo, in Dir. trasp. 1999, 833), con la conseguente configurabilità della situazione giuridica del privato in termini di diritto soggettivo, tutelabile quindi innanzi al giudice ordinario.
Inoltre la circostanza che, come nel caso di specie, si facciano valere anche vizi procedimentali non fa mutare le conclusioni in ordine alla giurisdizione, in quanto siffatte contestazioni si rivelano in ogni caso strumentalmente collegate all’effettiva pretesa azionata che consiste nella qualificazione di un’area come privata o demaniale ed è quindi sussumibile nella categoria del diritto soggettivo.
Giova peraltro segnalare che, sotto questo specifico profilo, in altra pronuncia della medesima sezione del Consiglio di Stato (sentenza 24 settembre 2010 n. 7147), alla quale quella in esame dichiara di aderire, si è evidenziato che, in fattispecie in cui fossero mossi entrambi i tipi di censure enucleati dalle sezioni unite della Cassazione, la giurisdizione del giudice ordinario, per principi di logica ed economia processuale relativi al maggior interesse del ricorrente, attrarrebbe a sé anche la giurisdizione del giudice amministrativo.
Francesco Mancini
Porto turistico – Contratto di ormeggio.
Cass., sez. I, 27 marzo 2012 n. 4921.
Sulla natura del contratto di ormeggio
La Corte di cassazione con la decisione del 27 marzo 2012 n. 4921 si è soffermata sulla problematica relativa all’applicabilità della disciplina sulla tutela del consumatore ai contratti stipulati tra il concessionario e un terzo per l’uso di beni di un porto turistico.
La Corte si è pronunciata sul ricorso per regolamento di competenza proposto dal concessionario del porto turistico di Lavagna avverso l’ordinanza del Tribunale di Chiavari, con la quale lo stesso Tribunale, dichiaratosi incompetente per territorio, aveva indicato il Tribunale di Torino competente a statuire su una controversia sorta in merito a contratti di «assegnazione in uso di box auto» e di ormeggio sottoscritti tra lo stesso concessionario e un terzo. Secondo il Tribunale di Chiavari la competenza doveva essere radicata in funzione del luogo di residenza o del domicilio elettivo del terzo consumatore convenuto (in questo caso Torino) e non ex art. 21 c.p.c., essendo tali contratti soggetti alla disciplina sulla tutela del consumatore.
La Corte di cassazione ha considerato corretta l’applicazione della normativa sulla tutela del consumatore ai suddetti contratti e segnatamente dell’art. 33, secondo comma, lett. u, del d.lg. 6 settembre 2005 n. 206 (codice del consumo).
I giudici di legittimità hanno sottolineano che la temporaneità del diritto personale di godimento del bene attribuito all’utente portuale mediante i contratti di «assegnazione in uso di box auto» e di ormeggio, non consente di assimilare tali contratti alla locazione. A sostegno di tale assunto la Corte ha fatto riferimento alle previsioni contrattuali che legittimano il gestore portuale a provvedere per proprie necessità (esecuzione di lavori ordinari e straordinari) all’attribuzione temporanea al terzo di un singolo locale autorimessa o di un cosiddetto posto barca diverso da quello originariamente indicato nel contratto ovvero a spostare l’unità da diporto a seguito del mancato rinnovo del contratto di ormeggio. In ragione del sovramenzionato carattere di precarietà, secondo i giudici, «sfuma pertanto l’assimilazione di detti contratti alla locazione». Il contratto di «assegnazione in uso di box auto» e del contratto di ormeggio «si palesano quali contratti misti, nei quali il rapporto con il bene immobile tende a sfumare in favore dei servizi resi». Nella controversia avente ad oggetto i contratti in questione, «ferme restando le condizioni soggettive», e cioè che i medesimi contratti siano stati conclusi tra un consumatore e un professionista nell’ambito della sua attività imprenditoriale per soddisfare esigenze di vita comune di relazione del consumatore stesso estranee all’eventuale svolgimento da parte sua di attività imprenditoriale o professionale, si applica l’art. 33, secondo comma, lett. u, del codice del consumo.
Nella decisione in commento, la Corte di cassazione si è quindi espressa sulla natura giuridica di rapporti tra la società concessionaria del porto turistico di Lavagna e un terzo sull’uso di beni all’interno di un porto turistico.
In particolare, sulla qualificazione giuridica del contratto di ormeggio la Suprema Corte ha ritenuto tale contratto non riconducibile alla locazione sulla base delle medesime argomentazioni svolte da chi in dottrina ha espresso perplessità su tale assimilazione. Al riguardo, il contratto di ormeggio, giacché soggetto alla regolamentazione portuale e destinato a subire gli effetti modificativi ed estintivi della concessione demaniale, non è stato ritenuto idoneo ad assicurare il godimento del bene da parte del terzo in modo pieno ed esclusivo, così come invece previsto dal contratto di locazione (cfr. R. Tranquilli Leali, Il contratto di ormeggio, in Diritto della navigazione (a cura di M. Deiana), Milano, 2010, 129).
I giudici di legittimità hanno qualificato il contratto di ormeggio come contratto misto e considerato, sulla base del criterio dell’assorbimento, applicabile ad esso la disciplina in materia di somministrazione di servizi, costituendo i servizi prestati al terzo nell’ambito di tale contratto l’elemento prevalente rispetto al bene oggetto di godimento da parte del terzo, il cosiddetto posto barca. Pertanto, le controversie relative al contratto di ormeggio sono soggette alla normativa sulla tutela del consumatore e segnatamente alla previsione contenuta nel citato art. 33, secondo comma, lett. u, del d.lg. n. 206/2005.
In proposito, si osserva che secondo il prevalente orientamento dottrinale e giurisprudenziale il contratto di ormeggio è un contratto innominato ossia un contratto per il quale non è stata prevista dall’ordinamento una disciplina legislativa (cfr. A. Antonini, Dal contratto di ormeggio al contratto di locazione di posto barca, in Dir. trasp. 2009, 109; A. Lefevbre d’Ovidio - G. Pescatore - L. Tullio, Manuale di diritto della navigazione, XII ed. Milano, 2011, 132). Peraltro, in dottrina si è ritenuto non applicabile il criterio dell’assorbimento, essendo il contratto di ormeggio un contratto unico atipico e in quanto tale autonomo rispetto ai tipi legali, ai quali sono riferibili le singole obbligazioni del parti (locazione, deposito, somministrazione di servizi). È stata quindi esclusa la possibilità di ricorrere ad una normativa tipica unica per la sua regolamentazione, che al contrario deve rinvenirsi in una attenta combinazione delle diverse discipline (cfr. R. Tranquilli Leali, Il contratto di ormeggio, cit., 130).
Giovanni Marchiafava
Personale di volo e controllori del traffico aereo – Certificazioni mediche.
Le disposizioni dell’ENAC relative all’organizzazione sanitaria ed alle certificazioni mediche del personale di volo e dei controllori del traffico aereo.
Con provvedimento del Direttore Generale, l’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (ENAC) il 17 maggio 2012 ha adottato una prima revisione del regolamento relativo alla «Organizzazione sanitaria e certificazioni mediche d’ idoneità per il conseguimento delle licenze e degli attestati aeronautici», già approvato con delibera del Consiglio di Amministrazione dell’ENAC in data 21 dicembre 2011.
È il caso di precisare che, a far data dall’ 8 aprile 2012, le visite mediche e di idoneità per i piloti e per gli assistenti di volo sono disciplinate dal reg. (CE) n. 1178/2011: pertanto, la recente revisione del Regolamento ENAC ha anche lo scopo di allinearne il contenuto alle norme comunitarie ora menzionate.
Il testo normativo in esame è composto da 28 articoli, suddivisi in sei sezioni. Allo stesso sono allegati due modelli di certificati medici, uno relativo al personale di volo ed uno relativo ai controllori del traffico aereo.
Dopo un primo articolo contenente il consueto elenco di definizioni, all’art. 2 sono indicati gli scopi del regolamento, consistenti nel disciplinare – alla luce delle disposizioni internazionali e della normativa comunitaria ed interna – «il rilascio ed il mantenimento delle certificazioni mediche di idoneità per i richiedenti e i titolari di licenze, attestati ed abilitazioni del personale aeronautico di volo e non di volo», anche mediante la definizione uniforme dei requisiti che devono essere assicurati dai Centri Aero Medici e dai Medici Esaminatori al fine di ottenere dall’ENAC l’autorizzazione ad «accertare e certificare il possesso o il mantenimento della idoneità psicofisica per l’espletamento delle funzioni a cui alle licenze, attestati o abilitazioni aeronautiche».
Con il regolamento in questione, inoltre, è stata formalmente recepita nel nostro ordinamento la normativa JAR-FCL 3 (Flight Crew Licensiong – medical, Emendamento 5 del 1 dicembre 2006, pubblicato dalle JAA (Joint Aviation Authorities): è in base ai requisiti fissati da tale normativa che viene accertata l’idoneità psicofisica del personale di volo.
L’idoneità psicofisica dei controllori del traffico aereo è invece accertata secondo i criteri indicati dall’ICAO (International Civil Aviation Organization), nonché secondo i requisiti di cui al documento Eurocontrol indicato all’art. 3, comma 3 del Regolamento.
Le funzioni attribuite dal regolamento sono assicurate dall’ENAC mediante la propria struttura Aero Medica (AMS).
Ai fini dell’abilitazione all’erogazione delle prestazioni sanitarie finalizzate al rilascio della certificazione di idoneità psicofisica, i soggetti interessati – strutture sanitarie e singoli professionisti – debbono ottenere la relativa autorizzazione da parte dell’ENAC, previa verifica dei requisiti previsti. Il possesso dei requisiti di idoneità in qualità di AeMC (Centro Aero Medico autorizzato o riconosciuto dall’ENAC), è garantito, per l’ Istituto Medico Legale dell’Aeronautica militare (IML) dal Ministero della Difesa e per i Servizi di Assistenza Sanitaria ai Naviganti del Ministero della Salute (SASN) dal Ministero della Salute.
All’art. 6 sono precisati i requisiti professionali che devono possedere il medico e la struttura sanitaria che intendano richiedere rispettivamente l’accreditamento quale AME (Medico Esaminatore autorizzato) e l’autorizzazione quale AeMC (Centro Aero Medico autorizzato o riconosciuto dall’ENAC); nonché le modalità (comma 3) con cui deve essere inoltrata la domanda da parte dei relativi soggetti (medici o strutture sanitarie). Infine, sono indicate le caratteristiche (comma 4), i criteri organizzativi (comma 5) ed i requisiti tecnologici (comma 7) che debbono possedere le strutture sanitarie.
Nella sezione terza del regolamento (art. 7 ss.) sono disciplinate le certificazioni mediche di idoneità per il conseguimento ed il mantenimento delle licenze e degli attestati del personale di volo, mentre nella sezione quarta (art. 16 ss.) sono disciplinate le certificazioni mediche di idoneità per il conseguimento ed il mantenimento delle licenze per i controllori del traffico aereo.
Nella sezione quinta sono poi indicati i provvedimenti sanzionatori che possono essere adottati dall’ENAC nei confronti di AME e AeMC, consistenti nella limitazione e sospensione dell’autorizzazione (art. 23), eventualmente seguiti – ove gli organi sanitari interessati non abbiano provveduto al ripristino dei requisiti di cui al presente regolamento nei tempi e modi indicati dall’ENAC – dalla revoca dell’ autorizzazione stessa (art. 24).
Nella sezione sesta sono infine contenute le disposizioni transitorie e finali, ivi comprese le norme di coordinamento e quella relativa all’entrata in vigore del regolamento.
Attraverso il testo in esame, l’ENAC ha pertanto aggiornato i requisiti e le procedute delle certificazioni di idoneità aeromedica vigenti in Italia, anche alla luce degli interventi normativi in sede internazionale e comunitaria, i quali a loro volta hanno adeguato i protocolli medici relativi alle attività aeronautiche e le procedure per il conseguimento dell’idoneità psicofisica da parte del personale di volo.
Daniele Ragazzoni
Demanio marittimo - Lagune e bacini d’acqua salsa o salmastra - Suscettibilità di proprietà privata.
Corte di cassazione, sez. II, 7 marzo 2012 n. 7564.
La sentenza in esame riguarda tra l’altro la fattispecie disciplinata dall’art. 28 lett. b, c. nav., nel quale sono indicati tra i beni facenti parte del demanio marittimo le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente con il mare.
Occorre evidenziare che principio importante che viene ribadito nella sentenza, la quale fa esplicito riferimento ad un consolidato orientamento della stessa Corte, è che i beni del demanio marittimo, proprio in virtù della loro stessa conformazione, sono soggetti ad un particolare regime giuridico, in quanto diretti a realizzare gli interessi che attengono ai pubblici usi del mare per la loro stessa caratteristica di essere al servizio dell’interesse della collettività.
Precisa la sentenza che affinché un bene possa esse ricompresso nella categoria dei beni demaniali è sicuramente determinante l’elemento funzionale e cioè la sua idoneità a realizzare gli interessi che attengono ai pubblici usi del mare; ciò vale anche per la fattispecie di cui al citato art. 28 lett. b, c. nav., cioè le foci dei fiumi e le lagune che comunicando liberamente con il mare realizzano appunto quella oggettiva e immediata idoneità agli usi pubblici del mare.
Nel caso concreto la suprema Corte è stata chiamata a decidere sul ricorso proposto dal Comune di Grado che ha ritenuto fossero di sua proprietà e non del demanio alcuni beni immobili tra i quali era ricompressa una piccola spiaggia interna alla laguna.
La sentenza in oggetto nel confermare, pertanto, che si può sostenere la demanialità di un bene quando lo stesso sia liberamente comunicante con il mare così che il bene stesso possa assicurare una oggettiva ed immediata idoneità all’uso pubblico del mare, afferma che ciò deve intendersi anche per le foci dei fiumi e per le lagune, e quindi con esclusione della piccola spiaggia interna alla laguna, che deve perciò intendersi di proprietà del Comune ricorrente.
Cristina Sposi
Contratto di viaggio «tutto compreso» - Danno da vacanza rovinata - Risarcibilità.
Corte di cassazione, sez. III, 11 maggio 2012 n. 7256.
In tema di risarcibilità del danno vacanza rovinata.
Il d.lg. 79/2011 (codice del turismo) prevede espressamente il danno da vacanza rovinata per il caso di inadempimento o inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico (art. 47). La sentenza in esame afferma il principio della risarcibilità del danno non patrimoniale da vacanza rovinata anche nel regime giuridico previsto dal d.lg. 111/1995, applicabile ratione temporis al caso di specie.
L’assunto è fondato sul costante orientamento dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee. Il leading case è rappresentato dalla sentenza 12 marzo 2002 n. 168, nella quale la Corte di giustizia, pronunciandosi in via pregiudiziale sull'interpretazione dell’art. 5 della dir. 90/314/CEE concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso», ha affermato che tale articolo «deve essere interpretato nel senso che in linea di principio il consumatore ha diritto al risarcimento del danno morale derivante dall’inadempimento o dalla cattiva esecuzione delle prestazioni fornite in occasione di un viaggio tutto compreso», evidenziando che nel settore dei viaggi turistici si segnalano spesso «danni diversi da quelli corporali» e che «tutti gli ordinamenti giuridici moderni riconoscono un’importanza sempre maggiore alle vacanze». Viene pertanto affermato il principio della risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali subiti per effetto dell’inadempimento contrattuale del tour operator.
La pronuncia in oggetto si pone in linea con l’orientamento giurisprudenziale che afferma che la finalità turistica, vale a dire il soddisfacimento del bisogno di svago, di riposo e di divertimento del turista, non costituisce un motivo irrilevante nell’acquisto del pacchetto turistico, né si sostanzia negli interessi che rimangono nella sfera volitiva interna dell’acquirente, bensì rappresenta proprio l’interesse che il contratto di vendita di pacchetti turistici è volto a soddisfare, costituendone a tutti gli effetti la causa concreta (Cass. 2 marzo 2012 n. 3256; Cass. 24 aprile 2008 n. 10651; Cass. 24 luglio 2007 n. 16315).
La sentenza in esame evidenzia, inoltre, che il d.lg. 79/2011 (codice del turismo) ha stabilito che nel caso in cui l’inadempimento o l’inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico non sia di scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 del c.c., il turista può chiedere, oltre ed indipendentemente dalla risoluzione del contratto, un risarcimento del danno correlato al tempo della vacanza inutilmente trascorso ed all’irripetibilità dell’occasione perduta (art. 47.1).
Ad avviso della Corte di cassazione, il principio codificato dal legislatore del turismo deve essere applicato anche alle fattispecie sottoposte ratione temporis alla disciplina del d.lg. 111/1995. Ed infatti, la necessità della gravità della lesione dell’interesse protetto ed il superamento di una soglia minima di tollerabilità trovano fondamento nel generale principio di correttezza e buona fede oggettiva, costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. ex plurimis Cass., sez. un., 15 novembre 2007 n. 23726), che rappresenta la specificazione, nel contesto del rapporto obbligatorio tra soggetti determinati, degli inderogabili doveri di solidarietà di cui all’art. 2 cost.
Ne consegue che la richiesta di risarcimento per disagi e fastidi da considerarsi minimi, tenuto conto della causa del contratto di vendita di pacchetti turistici, costituirebbe un abuso della tutela accordata al turista. In mancanza di specificazioni normative, compete al giudice del merito stabilire in concreto i confini dell’affermato principio, avuto riguardo alla causa del contratto, costituita dalla «finalità turistica», che qualifica il negozio «determinando l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero» (in termini, Cass. 24 luglio 2007 n. 16315).
La suprema Corte osserva, infine, che il danno non patrimoniale da vacanza rovinata deriva dall’inadempimento del tour operator agli obblighi contrattualmente assunti con la vendita del pacchetto turistico. Ne consegue che la ripartizione degli oneri probatori risponde ai principi generali stabiliti in materia dalle sezioni unite, secondo cui «In tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento» (Cass., sez. un., 30 ottobre 2001 n. 13533). La pronuncia in oggetto precisa altresì che nell’ipotesi di inesatto adempimento grava sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento.
In ordine ai profili relativi al danno-conseguenza, la sentenza in esame afferma che la prova dell’inadempimento del tour operator consente di ritenere provato anche il verificarsi del danno, atteso che lo stato psichico dell’attore, che non può formare oggetto di prova diretta, è desumibile dalla mancata realizzazione della finalità turistica, che qualifica il contratto, nonché dalla concreta regolamentazione contrattuale delle diverse attività e servizi, in ragione della loro essenzialità per la realizzazione della finalità turistica.
Andrea Tamburro